抽象的問法 法制史研究的意義何在
上一次有一位研究東洋法制史的中國同學提到
應該要研究法制史才能了解中國的過去
這樣才不會在引進一些現代法制時發生問題
我是本來就帶著對中華法系存疑的態度
但是當場有另一個 民法的學弟比我更迷戀歐陸的現代法學的進步性
不假思索地出言挑戰這位學姐
也許不是準備好要辯論
我只覺得她的論點讓我感受到中國文化的自大
對西方法制的先進性不服氣....
的確在清末民初的時候有一些西方法學家
表達了對中國貿然西化的疑慮
尤其是在揚棄傳統道德這一點上
沈家本和清朝的守舊派的辯論(關於刑法的禮法之辯)
可以看到黃源盛老師有很多的介紹
相較於此
日本在引進近代法學也有許多的討論
我對刑法並不熟悉 然而
在民法典的不只一代的論爭上 日本法學家在前人的基礎上不斷地思辨這個問題
透過將細膩的解釋學操作手法逐漸吸收
轉化道德的問題 為 或說嘗試整合入法律原則的體系
.....
這當然不是一人之力 亦非一朝一夕之功
可是還是令人深感佩服
法學是不是科學也許值得爭論
但它具有一定的科學性應該是無庸置疑
這其中的重點在於是否存在可驗證性
不同的法官很難像實驗室控制好變因後會得出完全一樣結論
如果法官只是機器 法安定性的追求就可以像自動販賣機一樣得到保證
但能隨時空調整具體妥當性就會因此被忽視
所以要適度保留解釋的空間或是法官的裁量
又要避免恣意 又要追求公平正義 兩方面的平衡 是很困難的
我的老闆之前就打了一個比方 這就好像 職人芸
雖然他又會對法條保留給日本法官的權限這麼多有所疑慮
(可是觀台灣法又覺太固定 日本法的彈性比較好)
這是我的一些想法背景
因此當時在他們倆個爭論時
我試著表達(中國)法學有再細膩化的必要
因此太憂心忡忡於與過去的斷裂是沒有意義的
尤其(貴國在文革後破壞殆盡)建立一套新的作法不是正得其時嗎
特別是市民法在財產法這一塊頻頻回首實在意義不大
結果她就吐我一句
你們家族法不正是最需要重視過去的嗎
我當場並沒有回答.....
的確在台灣上課時 老師講繼承法可能還舉左傳當例子開始
老實說很迷人 很引人入勝
只是
也許有很多事應該被區分開來談
我們心中依從的是某些儒家道德
或是說這裡存在著某種買賣上的慣習
亦或是這種業財向來是傳男不傳女的習慣法
.....
這些
事實面的存在與否 有沒有拘束力 能不能作為法源 如何評價它與其他法律規則的衝突
都是不同層次的問題
豈能一概而論呢
也許我是讓她誤會了我在給學弟幫腔
(不過 在她高喊讓她們瞧瞧中國的利害時 她的確跟我的立場很不同)
其實我不是要否定進行法制史研究的意義
我只是要懷疑
你做出某些研究成果了 那很好
可是不是就可以 直接拿來解釋某一項現行法?
或是倒過來問
你在做某個法制史研究計畫前
是否非得要預想它跟現在的關連不可?
這兩個問題 我的答案都是否定的
理由在於 現代法學的一項討人厭的 可是也是他的價值所在的特色
在於她的細膩 或說 以及 不斷地細膩化 把許多考量都吸納進去
無視於這一點 而太快地要把基礎法學的研究 投射到解釋法學上
對兩邊都不是好事
很容易會犯下說理不備
或是被意識形態操控而不自覺
well... 全無意識形態也許是不可能 但至少要查覺到
或是單純歸因
忽略掉法學是衍生自人類的生活 多元的複雜的利益糾結的生活
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